史帝文斯

他们会盼着当局惩罚所有认定自己有此特权的人，只要事实还未曾表明他们犯了错误——而出于社会整体的利益，他们是不认定自己具有这种特权的。

其结果，根据侵权行为法的规定提起赔偿请求——尤其是针对企业的赔偿请求大幅度增加了，而十九世纪的归责原则逐步被排除，对产品瑕疵造成的损失都按照无过失责任的法理进行赔偿，不给企业留下就过失和因果关系进行抗辩的机会。然而非常吊诡的是，自由的经济体制本身却势必要求通过统一商业规范来减少交易成本，避免各州自行其是的混乱和低效，这就促使立法机关迅速抬头，国家权力的结构也逐渐趋向集中。

然而到1979年左右，产业政策主导的上述发展机制在美国开始陷入僵局，其功能障碍逐渐延伸到欧洲、日本以及其他国家。就在这时，富兰克林•罗斯福就任美国总统，推行以救济、复兴以及改革三大政策为支柱的新政，并且按照凯恩斯经济学主张加强政府对市场的干预。劳伦斯的记述告诉我们，为了打开新政举措在联邦最高法院受阻的困局，罗斯福总统在高票再选连任后试图借民意的东风重组最高法院。根据我的读后感，现代美国法律发展的历史业已证明，司法独立并非意味着司法与政治完全绝缘，即便是非常技术化的案件审理也不可能完全排除利益衡量和政策判断。因为就在这一天，美国股市暴跌引起世界大萧条，自由的市场体制陷入空前的危机。

由于国家工业复兴法和紧急救援法的授权，公共事业振兴局等机构通过非常时期的非常举措给更多的人群创造出就业岗位。根据匈牙利经济史学家和社会思想家卡尔•波兰尼的见解，十九世纪形成和发展的自我调节市场，在两次世界大战以及1930年代大萧条的冲击下发生了大转型，社会的压力以及相应的政府干预开始对个人的自由经济活动产生深远影响。[38] 认为在存在有效被害人同意的场合也有法益受到侵害的见解，明显是将行为的客体与法益混为一谈。

在违法性的判断中，具有实体意义的法益衡量（Güterabw?gung）的原理，被结果无价值论当作阻却违法的实质性根据。换言之，刑法适用中的利益衡量必须服从于立法判断，包括法官在内的解释者受到法律制度所代表价值的整体结构的束缚。既然所保护的法益在价值上高于所损害的法益，则单从对冲突法益进行衡量的逻辑推理，即使有其他避免危险的方法，只要这样的方法所带来的成本相对更高，便应允许进行紧急避险，根本没有必要限定于不得已的场合。[67] 本文认同利益衡量作为基本方法的合理性，同时也必须指出，它并未就如何进行利益衡量给出明确的标准。

在利益的层次结构理论中，群体利益被认为是连接当事人利益与制度利益的桥梁，具有把当事人的利益放大的功能。据此，在正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当的场合，应当肯定正当防卫人具有救助义务。

诚然，前述对通行的法益观所做的调整，有助于消除一些明显的逻辑矛盾，使其法益衡量说的适用在表面看来变得可接受。对约定俗成的概念作有别于常规的界定，容易引起不必要的误解。允许对此类侵害适用正当防卫，不可避免地有鼓动滥用防卫权之嫌。设若针对行人的攻击，司机进行了反击。

如此一来，又如何能够适用法益衡量的原理？ 法益衡量原理将违法性层面复杂的价值判断，等同于所涉具体法益的大小比较。对冲突的法益进行权衡，本身是紧急避险的成立要件之一。据此，个人可以自治地决定生活计划和幸福观念，即使在人的早期阶段还不具备这种自治能力，或者由于严重的精神和生理缺陷而永远无法运用这种自治能力，作为人这个种群的一员，他们仍然应当受到尊重。它既简便可操作，又整齐划一，无需考虑个案的特殊情形，有助于确保法秩序的统一性。

黎宏，见前注[21]，页127。[45]以优越利益原理与利益欠缺原理为基本内容的复合论，由于是建立在利益衡量的基础之上，本质上也可视为一元论。

[40] 只要承认法益主体的处分自由属于法益的内在组成部分，则经同意的财物毁损或经同意的性行为，由于没有侵犯法益主体的处分自由，而是其自我决定权的实现，故此类情形应认为并不存在法益侵害。[94]Roxin（Fn.5）,§16, Rn.96. [95]（英）韦恩?莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，页223。

确切地说，其中涉及的是没有不法表征意义的完全正常的日常生活事件。为了照顾自身逻辑的一致性，结果无价值论会选择无视其间的冲突，将解释者自身的利益衡量放在优先的地位。因而，如何确保利益衡量在客观性上的可控制性，从而使作为方法的利益衡量能得到合理的适用，是当代法教义学所面临的重大课题。[63]在防卫行为本身并不过当的情况下，以死亡结果的出现作为认定过当的关键因素，表明我国的相关论者在防卫过当的判断上，采取的是以实际结果为中心的、行为后的判断标准。这样的模糊性与庞杂性，一方面固然赋予社会公共利益的概念以足够的弹性，另一方面却也容易使其变成像文化概念那样，什么都可以往里装的东西。[6]在德国刑法理论中，对优越利益的维护不允许与对较高位序的法益的保护相等同，因为在利益冲突的情形中，利害的倾向（die positiven und negativenVorzugstendenzen）并非单独由所涉法益的抽象价值所决定也取决于许多进一步的因素。

当山口厚主张，在将危险转嫁给无关系的他人的攻击的紧急避险的场合，对自律性的侵害是侵害法益本身而并不是另外的东西时，[81]他显然是将作为制度利益的自治或自决权，与具体法益主体的支配权限混在了一起。首先，无视制度利益与法治国的基础利益的考量方式，使得法益衡量说容易忽视既有制度所做出的风险分配，以解释者自己的利益判断，来取代立法者设定的利益安排格局，从而有违罪刑法定的基本宗旨。

最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第30辑），法律出版社2003年版，页69—71。制度利益是由相关的法律规定聚合在一起所共同追求的立法目的。

无论如何，刑法中对某个具体制度的制度利益进行解读时，不可能不考虑秩序方面的利益。换言之，当事人的利益即使符合制度利益的安排格局，一旦与法治国的基础利益相违背，也不应得到刑法的保护。

[64]山口教授明确指出，将结果的重大性之判断纳人防卫行为的相当性的判断中，不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确，而且会导致广泛地认定防卫过当，过于限定正当防卫的成立。实际上，当法益衡量论者主张应从欠缺法益或者法益欠缺保护性的角度来解说被害人同意的正当化根据时，其本身便蕴含着否定法益侵害的意思。[23]由于其所谓的保护法益明显是在刑法目的意义上而言，而此种法益概念必然包含未然的、抽象的法益，如此一来，从最有效地保护法益的考虑出发，在不能犯与偶然防卫等问题上势必得出相反的结论。[33]据此，不仅身着昂贵服装的A，在雨天为避免自己的衣服受损而夺过衣衫褴褛的路人B的雨伞的行为，可成立紧急避险。

通过无所不用其极地操控法益的范畴，比如，在法益的内容中掺入其他的因素，或者对法益的内容做扩大或缩小的界定等，最终使法益论完全丧失其批判功能，而沦为一种万金油式的、促使可罚性范围大肆扩张的理论。它意味着，可以随意地将自身遭遇的危险转嫁给无关的第三人。

具体而言，在利益衡量时，解释者在以实定法为基础的同时，必须遵循以下三个准则。[26]参见山口厚，见前注[12]，页114。

其二，对此种法益必须做具体的界定，其指向的是涉案主体当下的现实的法益，而不包括与涉案主体无关的其他法益。其二，在冲突法益涉及同一法益主体的场合，单纯通过对法益的客观价值进行比较，也无法得出合理的结论。

[69]利益本身是价值的载体，而对价值的比较，缺乏普通有效的标准，更不可能通过数学的方式来加以确定。理由在于，只要认为正当防卫的正当化根据在于，正不必向不正让步这种作为权利行为的法律性质，那么，能要求遭受侵害者的，就应该限于，在当时的具体情况之下，在能够采取的防卫手段之中，尽量选择侵害性相对要小的防卫行为。并且，它还会大大降低威慑的效果，刺激潜在的不法侵害人随意侵害他人的权利领域。这样的容认背离宪法上人性尊严不容侵犯的价值设定。

若要完整揭示法益衡量说的结构性缺陷，则从方法论层面对其背后的利益衡量观进行审视，实属不可或缺。法益衡量说不将制度利益纳入考量范围的做法，意味着置立法机构做出的利益分配框架于不顾。

在风险日益普遍化的社会中，立法者不可能也不应当鼓励人们，在侵害是否属于不法不能辨认的场合，不采取回避措施，不考虑有无其他更为温和的措施，而径直采取损害对方更高法益的方式来进行反击。因而，在法解释或裁决的过程中，应当将制度利益与法治国的基础利益同时纳入考量的范围。

为使这样的结论能够成立，其往往主张，在涉及同一法益主体的内部的法益冲突的场合，法益衡量的判断不应仅凭客观标准来判断，而应遵照法益主体的意思的基准来进行。一则，牺牲对象特定化的要求与不得已要件上的更为严格的判断，无法从法益衡量说的论证逻辑中演绎得出。